Nova decisão do órgão uniformiza os entendimentos sobre a Lei nº 10.931/2004 e define o “habite-se” como marco para cessação da utilização do RET pelas SPE com patrimônio de afetação
A Lei nº 10.931/2004, que regulou as Sociedades de Propósito Específico (SPE) e o patrimônio de afetação criou, como forma de estimular a utilização desse tipo societário e de separação patrimonial, o Regime Especial de Tributação (RET). Este regime unifica as alíquotas dos tributos federais (IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS) em 4% (quatro por cento) para as alienações de unidades imobiliárias.
Desde 2014, havia uma dicotomia de entendimentos da própria Receita Federal sobre a aplicação do RET, pois a Solução de Consulta nº 244/2014 aduzia que após a expedição do “habite-se” (conclusão da obra) a tributação especial não mais poderia ser aproveitada, passando-se ao recolhimento individualizado de cada um dos tributos (IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS). Por sua vez, a Solução de Consulta nº 7.045/2014 afirmava que independente do “habite-se”, a SPE com patrimônio de afetação poderia manter o recolhimento dos tributos federais na forma do RET.
O entendimento da Solução de Consulta nº 244/2014 redunda em um acréscimo de 2,73% aos 4% do RET, totalizando 6,73%, sem contar nas obrigações acessórias de envio de declarações separadas e emissão de guias separadas para recolhimento de cada um dos tributos.
Porém, no início de setembro de 2018, a Divisão de Tributação (DISIT) publicou a Solução de Consulta nº 2.009/2018, que uniformiza o entendimento que deverá ser seguido pelos auditores fiscais da Receita Federal, no sentido de que a expedição do “habite-se”, é o marco para cessação da utilização do RET.
O grande problema nesse cenário diz respeito ao setor da Construção Civil. Nos últimos anos, muito em razão da crise que assola o país, vem ocorrendo a devolução dos imóveis pelos consumidores que distratam os contratos de promessa de compra e venda firmados com as SPE. E, quando o distrato ocorre após o “habite-se”, a SPE precisa novamente ir ao mercado vender a unidade imobiliária. Neste momento, passará a ser tributada à alíquota total de tributos federais de 6,73%, quando, anteriormente, se via tributada à alíquota de 4%.
Essa diferença de 2,73% entre os impostos representa um acréscimo aproximado de 70% à tributação federal que se sujeitarão as SPE’s. Não é demais lembrar que estamos tratando de sociedades que transacionam bens de valor, muitas vezes, na casa dos milhões de reais. Assim, o impacto tributário em uma operação de, por exemplo, R$ 1 milhão de reais, ocorrida após o “habite-se”, implicaria em um aumento da carga tributária de aproximadamente R$ 27 mil para cada uma das operações de venda.
Portanto, é imprescindível conhecer a uniformização do entendimento da Receita Federal para que as SPE’s com patrimônio de afetação realizem um melhor planejamento das suas operações imobiliárias, evitando surpresas ou autuações por uso equivocado do RET. Vale ressaltar que a posição da Receita Federal, de fato, é tendenciosa à arrecadação e não deve ser tomada como absoluta. Como se sabe, o Fisco, por diversas vezes, edita Instruções Normativas ilegais ou inconstitucionais e adota posicionamentos em Soluções de Consulta que também violam a Lei e a Constituição na tentativa de atuar como órgão legislativo, fora de suas atribuições. Com efeito, os contribuintes devem buscar meios para discussão e alteração do cenário imposto.
Autor: Rubens Laranja Musiello – OAB/ES 21.939
